对“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”的几点认识和看法
作者：毕玉宝
自去年以来，随着广东健力宝集团原董事长张海违法减刑系列案的东窗事发，“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”这个原本比较生僻的罪名开始进入人们的眼球。如何理解、把握发生在刑罚变更执行中的“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”？对此，笔者有以下认识和看法。
一、要依法把握该罪的构成
按照《刑法》第四百零一条之规定，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。关于该罪的构成，首先涉及到的一个问题是犯罪构成这一概念。依据通说，犯罪构成是认定犯罪具体的法律标准，是依照刑法规定决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。具体到该罪，其构成有以下四个要件：
一是客体要件。该罪侵犯的客体，主要是我国的刑罚执行制度，既包括对具体刑种的执行内容，也包括对刑罚执行
期间确有悔改表现的罪犯依法定条件、程序予以减刑、假释和因患严重疾病暂予监外执行等制度。
二是客观要件。表现为司法工作人员徇私舞弊，违反刑法、刑诉法和监狱法等关于减刑、假释、暂予监外执行的有关规定，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者暂于监外执行的行为。
三是主体要件。该罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是司法工作人员。依据《刑法》第九十四条的规定，司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。司法实践中，主要是在罪犯减刑、假释、暂予监外执行中享有报请、裁定、决定或者批准权的司法工作人员。
四是该罪的主观要件。表现为故意，即行为人明知徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。
二、要依法把握该罪的立案标准
根据最高人民检察院的有关规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造材料，违法报请减刑、假释、暂予监外执行的；
2、审判人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，徇私舞弊，违法裁定减刑、假释或者违法决定暂予监外执行的；
3、监狱管理机关、公安机关的工作人员对不符合暂予监外执行条件的罪犯，徇私舞弊，违法批准暂予监外执行的；
4、不具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的；
5、其他徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行应予追究刑事责任的情形。
三、需要特别注意的几个问题
（一）要正确区分罪与非罪的界限。行为人徇私舞弊，对不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行的，即构成该罪。但是，如果情节显著轻微、危害不大的，依据刑法第十三条的但书规定，不以犯罪论。
（二）该罪既遂与未遂的认定。对于该罪的既遂，目前主要有两种观点。第一种观点认为，该罪是行为犯，只要司法工作人员实施完舞弊行为，不管发生何种结果，该罪即为既遂。第二种观点认为，该罪是结果犯，应以司法工作人员在罪犯、减刑、假释、暂予监外执行中的职责权限为基础来判定，即只有司法工作人员充分、完全的利用其相关的职务便利进行舞弊，以发生不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的结果为该罪既遂的标准。
我们认为，应该以“有权直接作出裁定或者决定的司法工作人员，自该裁定或决定一经作出”作为既遂标准，如果司法工作人员只有建议、呈报权，则在该裁定或决定作出后才构成既遂，尚未批准的为该罪的未遂。
（三）该罪的主体主要是具有报请、裁定或者决定（批准）减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员。虽为司法工作人员，但没有报请、裁定或决定（批准）减刑、假释、暂予监外执行权，根据高检院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，只有利用职务上的便利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的，才构成该罪的主体。
（四）该罪中的共犯。所谓共犯，是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。就该罪来讲，无报请或者决定减刑、假释、暂予监外执行权的人员与有报请或者决定减刑、假释、暂予监外执行职权的司法工作人员只要互相通谋，实施该罪行为的，即以该罪的共犯论。
（五）该罪为选择罪名。行为人徇私舞弊，对不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行其中任意一种行为的就成立该罪，实施了两种或者三种行为的，也只是一个犯罪构成，按一罪论处，不实行数罪并罚。
（六）过失不构成该罪。具有报请或者决定减刑、假释、
暂予监外执行权的司法工作人员如果不是出于故意，而是因为法律水平不高，或者相关法律规定不熟，或者因为工作失误，错误地报请或者决定罪犯减刑、假释、暂予监外执行的，不构成该罪。如果过失涉嫌其他罪，则以相应的罪名论处。
（七）一罪与数罪问题。若行为人收受罪犯亲朋好友的贿赂，是为了给不符合条件的罪犯违法报请或者决定减刑、假释、暂予监外执行，虽然涉嫌受贿罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，但司法实践中一般认定为牵连犯。即：出于一个犯罪目的，实施了两个或者两个以上的犯罪行为，多个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，又分别触犯两个或者两个以上的罪名。这种情况下，择一重罪从重处罚，不实行数罪并罚。
（八）“徇私”含义的界定。按照最高人民法院印发施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“徇私”应理解为徇个人私情、私利，如果国家机关工作人员为了单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚，不以该罪论。
（九）罕见情况的认定。实务中，还有一种极为鲜见的情况：具有报请、裁定、决定或者批准司法权的工作人员因为出于个人好恶，或者为了“吃拿卡要”，或者受被害人及其近亲属的请托等因素影响，故意对符合条件的罪犯不予减刑、假释、暂予监外执行，这种行为又如何认定？我们认为，对于符合条件的罪犯不予报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行，属于不履行或者不正确履行应当履行的职责，属于国家机关工作人员徇私舞弊和渎职行为，至于构成刑法分则第九章中的何罪名，需要国家立法机关或者最高人民法院、最高人民检察院作出相应规定。
四、该罪的重大案件和特大案件
关于该罪的重大案件和特大案件，最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（施行）》第九条分别作了明确规定，具有下列情形之一，属于该罪的重大案件：
1、办理3次以上或者一次办理3人以上的；
2、为重大刑事犯罪分子办理减刑、假释、暂予监外执行的。
具有下列情形之一，构成特大案件：
1、办理5次以上或者一次办理5人以上的；
2、为特别重大刑事犯罪分子办理减刑、假释、暂予监外执行的。
五、对该罪的处罚
《刑法》第四百零一条规定：司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
关于该罪中的“情节严重”，刑法和司法解释无具体规定，实践中人们对此认识、理解不一，建议最高人民法院与最高人民检察院联合作出相应的司法解释，以便于更好地查处、打击发生在刑罚变更执行中的该罪。
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